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Emile Durkheim
- De la division du travail social
(cont.)
sont que des états faibles. Le droit répressif
correspond à ce qui est le coeur, le centre de la
conscience commune ; les règles purement morales
en sont une partie déjà moins centrale ; enfin,
le droit restitutif prend naissance dans des
régions très excentriques pour s' étendre bien
au delà. Plus il devient vraiment lui-même, plus
il s' en éloigne.
Ce caractère est d' ailleurs rendu manifeste par la
manière dont il fonctionne. Tandis que le droit
répressif tend à rester diffus dans la société, le
droit restitutif se crée des organes de plus en plus
spéciaux : tribunaux consulaires, conseils de
prud' hommes, tribunaux administratifs de toute sorte.
Même dans sa partie la plus générale, à savoir le
droit civil, il n' entre en exercice que grâce à des
fonctionnaires particuliers : magistrats, avocats,
etc., qui sont devenus aptes à ce rôle grâce à une
culture toute spéciale.
Mais, quoique ces règles soient plus ou moins en
dehors de la conscience collective, elles
n' intéressent pas seulement les particuliers. S' il
en était ainsi, le droit restitutif n' aurait rien
de commun avec la solidarité sociale, car les
rapports qu' il règle relieraient les individus les
uns aux autres sans les rattacher à la société. Ce
seraient de simples événements de la vie privée,
comme sont, par exemple, les relations d' amitié. Mais
il s' en faut que la société soit absente de cette
sphère de la vie juridique. Il est vrai que,
généralement, elle n' intervient pas d' elle-même et
de son propre mouvement ; il faut qu' elle soit
sollicitée par les intéressés. Mais, pour être
provoquée, son intervention n' en est pas moins le
rouage essentiel du mécanisme, puisque c' est elle
seule qui le fait fonctionner. C' est elle qui dit
le droit par l' organe de ses représentants.
On a soutenu cependant que ce rôle n' avait rien de
proprement social, mais se réduisait à celui de
conciliateur des intérêts privés ; que, par
conséquent, tout particulier pouvait le remplir,
et que si la société s' en chargeait, c' était
uniquement pour des raisons de commodité. Mais rien
n' est plus inexact que de faire de la société une
sorte de tiers-arbitre entre les parties. Quand
elle est amenée à intervenir, ce n' est pas pour
mettre d' accord des intérêts individuels ; elle ne
cherche pas quelle peut être la solution la plus
avantageuse pour les adversaires et ne leur propose
pas de compromis ; mais elle applique au cas
particulier qui lui est soumis les règles générales
et traditionnelles du droit. Or, le droit est chose
sociale au premier chef, et qui a un tout autre
objet que l' intérêt des plaideurs. Le juge qui
examine une demande de divorce ne se préoccupe pas
de savoir si cette séparation est vraiment
désirable pour les époux, mais si les causes qui
sont invoquées rentrent dans l' une des catégories
prévues par la loi.
Mais, pour bien apprécier l' importance de l' action
sociale, il faut l' observer, non pas seulement au
moment où la sanction s' applique, où le rapport
troublé est rétabli, mais aussi quand il s' institue.
Elle est, en effet, nécessaire soit pour fonder, soit
pour modifier nombre de relations juridiques que
régit ce droit et que le consentement des intéressés
ne suffit ni à créer ni à changer. Telles sont
notamment celles qui concernent l' état des personnes.
Quoique le mariage soit un contrat, les époux ne
peuvent ni le former, ni le résilier à leur gré. Il
en est de même de tous les autres rapports
domestiques, et, à plus forte raison, de tous ceux
que réglemente le droit administratif. Il est vrai
que les obligations proprement contractuelles
peuvent se nouer et se dénouer par le seul accord
des volontés. Mais il ne faut pas oublier que,
si le contrat a le pouvoir de lier, c' est la société
qui le lui communique. Supposez qu' elle ne
sanctionne pas les obligations contractées ;
celles-ci deviennent de simples promesses qui n' ont
plus qu' une autorité morale. Tout contrat suppose donc
que, derrière les parties qui s' engagent, il y a la
société toute prête à intervenir pour faire
respecter les engagements qui ont été pris ; aussi
ne prête-t-elle cette force obligatoire qu' aux
contrats qui ont par eux-mêmes une valeur sociale,
c' est-à-dire qui sont
conformes aux règles du droit. Nous verrons même que,
parfois, son intervention est encore plus positive.
Elle est donc présente à toutes les relations que
détermine le droit restitutif, même à celles qui
paraissent le plus complètement privées, et sa
présence, pour n' être pas sentie, du moins à l' état
normal, n' en est pas moins essentielle.
Puisque les règles à sanction restitutive sont
étrangères à la conscience commune, les rapports
qu' elles déterminent ne sont pas de ceux qui
atteignent indistinctement tout le monde ;
c' est-à-dire qu' ils s' établissent immédiatement,
non entre l' individu et la société, mais entre des
parties restreintes et spéciales de la société
qu' ils relient entre elles. Mais, d' autre part,
puisque celle-ci n' en est pas absente, il faut bien
qu' elle y soit plus ou moins directement intéressée,
qu' elle en sente les contre-coups. Alors, suivant la
vivacité avec laquelle elle les ressent, elle
intervient de plus ou moins près et plus ou moins
activement, par l' intermédiaire d' organes spéciaux
chargés de la représenter. Ces relations sont donc
bien différentes de celles que réglemente le droit
répressif, car celles-ci rattachent directement et sans
intermédiaire la conscience particulière à la
conscience collective, c' est-à-dire l' individu
à la société.
Mais ces rapports peuvent prendre deux formes très
différentes : tantôt ils sont négatifs et se
réduisent à une pure abstention ; tantôt ils sont
positifs ou de coopération. Aux deux classes
de règles qui déterminent les uns et les autres
correspondent deux sortes de solidarité sociale
qu' il est nécessaire de distinguer.
Le rapport négatif qui peut servir de type aux autres
est celui qui unit la chose à la personne.
Les choses, en effet, font partie de la société tout
comme les personnes, et y jouent un rôle
spécifique ; aussi est-il nécessaire que leurs
rapports avec l' organisme social soient
déterminés. On peut donc dire qu' il y a une
solidarité des choses dont la nature est assez
spéciale pour se traduire au dehors par des
conséquences juridiques d' un caractère très
particulier.
Les jurisconsultes, en effet, distinguent deux sortes
de droits : ils donnent aux uns le nom de réels,
aux autres celui de personnels. Le droit de
propriété, l' hypothèque appartiennent à la première
espèce, le droit de créance à la seconde. Ce qui
caractérise les droits réels, c' est que, seuls, ils
donnent naissance à un droit de préférence et de
suite. Dans ce cas, le droit que j' ai sur la chose
est exclusif de tout autre qui viendrait à s' établir
après le mien. Si, par exemple, un bien a été
successivement hypothéqué à deux créanciers, la
seconde hypothèque ne peut en rien restreindre les
droits de la première. D' autre part, si mon
débiteur aliène la chose sur laquelle j' ai un droit
d' hypothèque, celui-ci n' est en rien atteint, mais
le tiers-acquéreur est tenu ou de me payer, ou de
perdre ce qu' il a acquis. Or, pour qu' il en soit
ainsi, il faut que le lien de droit unisse
directement, et sans l' intermédiaire d' aucune autre
personne, cette chose déterminée à ma personnalité
juridique. Cette situation privilégiée est donc
la conséquence de la solidarité propre aux choses.
Au contraire, quand le droit est personnel, la
personne qui est obligée envers moi peut, en
contractant des obligations nouvelles, me donner
des cocréanciers dont le droit est égal au mien,
et quoique j' aie pour gages tous les biens de mon
débiteur, s' il les aliène, ils
sortent de mon gage en sortant de son patrimoine.
La raison en est qu' il n' y a pas de relation
spéciale entre ces biens et moi, mais entre la
personne de leur propriétaire et ma propre
personne.
On voit en quoi consiste cette solidarité réelle :
elle relie directement les choses aux personnes,
mais non pas les personnes entre elles. à la
rigueur, on peut exercer un droit réel en se croyant
seul au monde, en faisant abstraction des autres
hommes. Par conséquent, comme c' est seulement par
l' intermédiaire des personnes que les choses sont
intégrées dans la société, la solidarité qui
résulte de cette intégration est toute négative. Elle
ne fait pas que les volontés se meuvent vers des
fins communes, mais seulement que les choses
gravitent avec ordre autour des volontés. Parce que
les droits réels sont ainsi délimités, ils
n' entrent pas en conflits ; les hostilités sont
prévenues, mais il n' y a pas de concours actif, pas
de consensus. supposez un tel accord aussi
parfait que possible ; la société où il règne-s' il
règne seul-ressemblera à une immense
constellation où chaque astre se meut dans son
orbite sans troubler les mouvements des astres
voisins. Une telle solidarité ne fait donc pas des
éléments qu' elle rapproche un tout capable d' agir
avec ensemble ; elle ne contribue en rien à l' unité
du corps social.
D' après ce qui précède, il est facile de déterminer
quelle est la partie du droit restitutif à laquelle
correspond cette solidarité : c' est l' ensemble
des droits réels. Or, de la définition même qui
en a été donnée, il résulte que le droit de
propriété en est le type le plus parfait. En effet,
la relation la plus complète qui puisse exister
entre une chose et une personne est celle qui met
la première sous l' entière dépendance de la
seconde. Seulement,
cette relation est elle-même très complexe, et les
divers éléments dont elle est formée peuvent
devenir l' objet d' autant de droits réels secondaires,
comme l' usufruit, les servitudes, l' usage et
l' habitation. On peut donc dire en somme que les
droits réels comprennent le droit de propriété sous
ses diverses formes (propriété littéraire, artistique,
industrielle, mobilière, immobilière) et ses
différentes modalités, telles que les réglemente le
second livre de notre code civil. En dehors de ce
livre, notre droit reconnaît encore quatre autres
droits réels, mais qui ne sont que des auxiliaires
et des substituts éventuels de droits personnels :
c' est le gage, l' antichrèse, le privilège et
l' hypothèque (art. 2071-2203). Il convient d' y
ajouter tout ce qui est relatif au droit
successoral, au droit de tester et, par conséquent,
à l' absence, puisqu' elle crée, quand elle est
déclarée, une sorte de succession provisoire. En
effet, l' héritage est une chose ou un ensemble de
choses sur lesquelles les héritiers et les
légataires ont un droit réel, que celui-ci soit
acquis ipso facto par le décès du
propriétaire, ou bien qu' il ne s' ouvre qu' à la suite
d' un acte judiciaire, comme il arrive pour les
héritiers indirects et les légataires à titre
particulier. Dans tous ces cas, la relation
juridique est directement établie, non entre une
personne et une personne, mais entre une personne
et une chose. Il en est de même de la donation
testamentaire, qui n' est que l' exercice du
droit réel que le propriétaire a sur ses biens, ou
du moins sur la portion qui en est disponible.
Mais il y a des rapports de personne à personne qui,
pour n' être point réels, sont cependant aussi
négatifs que les précédents et expriment une
solidarité de même nature.
En premier lieu, ce sont ceux qu' occasionne
l' exercice des droits réels proprement dits. Il est
inévitable, en effet, que le fonctionnement de ces
derniers mette parfois en présence les personnes
mêmes de leurs détenteurs. Par exemple, lorsqu' une
chose vient s' ajouter à une autre, le propriétaire
de celle qui est
réputée principale devient du même coup propriétaire
de la seconde ; seulement " il doit payer à l' autre
la valeur de la chose qui a été unie " (art. 566).
Cette obligation est évidemment personnelle. De même,
tout propriétaire d' un mur mitoyen qui veut le faire
élever est tenu de payer au copropriétaire
l' indemnité de la charge (art. 658). Un légataire
à titre particulier est obligé de s' adresser au
légataire universel pour obtenir la délivrance
de la chose léguée, quoiqu' il ait un droit sur
celle-ci dès le décès du testateur (art. 1014).
Mais la solidarité que ces relations expriment ne
diffère pas de celle dont nous venons de parler :
elles ne s' établissent, en effet, que pour réparer
ou pour prévenir une lésion. Si le détenteur de
chaque droit réel pouvait toujours l' exercer sans en
dépasser jamais les limites, chacun restant chez
soi, il n' y aurait lieu à aucun commerce juridique.
Mais, en fait, il arrive sans cesse que ces
différents droits sont tellement enchevêtrés les uns
dans les autres, qu' on ne peut mettre l' un en valeur
sans empiéter sur ceux qui le limitent. Ici, la chose
sur laquelle j' ai un droit se trouve entre les mains
d' un autre ; c' est ce qui arrive pour le legs.
Ailleurs, je ne puis jouir de mon droit sans nuire
à celui d' autrui ; c' est le cas pour certaines
servitudes. Des relations sont donc nécessaires
pour réparer le préjudice, s' il est consommé, ou pour
l' empêcher ; mais elles n' ont rien de positif. Elles
ne font pas concourir les personnes qu' elles mettent
en contact ; elles n' impliquent aucune
coopération ; mais elles restaurent simplement ou
maintiennent, dans les conditions nouvelles qui se
sont produites, cette solidarité négative dont les
circonstances sont venues troubler le fonctionnement.
Bien loin d' unir, elles n' ont lieu que pour mieux
séparer ce qui s' est uni par la force des choses,
pour rétablir les limites qui ont été violées et
replacer chacun dans sa sphère propre. Elles sont
si bien identiques aux rapports de la chose avec la
personne que les rédacteurs du code ne leur ont pas
fait une place à part, mais en ont traité en même
temps que des droits réels.
Enfin, les obligations qui naissent du délit et du
quasi-délit
ont exactement le même caractère. En effet, elles
astreignent chacun à réparer le dommage qu' il a causé
par sa faute aux intérêts légitimes d' autrui. Elles
sont donc personnelles ; mais la solidarité à
laquelle elles correspondent est évidemment toute
négative, puisqu' elles consistent non à servir, mais
à ne pas nuire. Le lien dont elles sanctionnent la
rupture est tout extérieur. Toute la différence
qu' il y a entre ces relations et les précédentes,
c' est que, dans un cas, la rupture provient d' une
faute, et, dans l' autre, de circonstances
déterminées et prévues par la loi. Mais l' ordre
troublé est le même ; il résulte, non d' un concours,
mais d' une pure abstention. D' ailleurs, les droits
dont la lésion donne naissance à ces obligations sont
eux-mêmes réels ; car je suis propriétaire de mon
corps, de ma santé, de mon honneur, de ma
réputation, au même titre et de la même manière que
des choses matérielles qui me sont soumises.
En résumé, les règles relatives aux droits réels et
aux rapports personnels qui s' établissent à leur
occasion forment un système défini qui a pour
fonction, non de rattacher les unes aux autres
les parties différentes de la société, mais, au
contraire, de les mettre en dehors les unes des autres,
de marquer nettement les barrières qui les séparent.
Elles ne correspondent donc pas à un lien social
positif ; l' expression même de solidarité négative
dont nous nous sommes servi n' est pas parfaitement
exacte. Ce n' est pas une solidarité véritable,
ayant une existence propre et une nature spéciale,
mais plutôt le côté négatif de toute espèce de
solidarité. La première condition pour qu' un tout
soit cohérent, c' est que les parties qui le
composent ne se heurtent pas en des mouvements
discordants. Mais cet accord externe n' en
fait pas la cohésion ; au contraire, il la suppose.
La solidarité négative n' est possible que là où
il en existe une autre, de nature positive, dont
elle est à la fois la résultante et la condition.
En effet, les droits des individus, tant sur
eux-mêmes que sur les choses, ne peuvent être
déterminés que grâce à des compromis et à des
concessions mutuelles ; car tout ce qui est
accordé aux uns est nécessairement abandonné par
les autres. On a dit parfois que l' on pouvait
déduire l' étendue normale du développement de
l' individu soit du concept de la personnalité
humaine (Kant), soit de la notion de l' organisme
individuel (Spencer). C' est possible, quoique la
rigueur de ces raisonnements soit très contestable.
En tout cas, ce qui est certain, c' est que, dans la
réalité historique, ce n' est pas sur ces
considérations abstraites que l' ordre moral s' est
fondé. En fait, pour que l' homme ait reconnu des
droits à autrui, non pas seulement en logique,
mais dans la pratique de la vie, il a fallu qu' il
consentît à limiter les siens, et, par conséquent,
cette limitation mutuelle n' a pu être faite que
dans un esprit d' entente et de concorde. Or, si l' on
suppose une multitude d' individus sans liens
préalables entre eux, quelle raison aurait pu les
pousser à ces sacrifices réciproques ? Le besoin
de vivre en paix ? Mais la paix par elle-même n' est
pas chose plus désirable que la guerre. Celle-ci
a ses charges et ses avantages. Est-ce qu' il n' y a
pas eu des peuples, est-ce qu' il n' y a pas de tout
temps des individus dont elle est la passion ? Les
instincts auxquels elle répond ne sont pas moins
forts que ceux que la paix satisfait. Sans doute,
la fatigue peut bien pour un temps mettre fin aux
hostilités, mais cette simple trêve ne peut pas être
plus durable que la lassitude temporaire qui la
détermine. Il en est, à plus forte raison, de même
des dénouements qui sont dus au seul triomphe
de la force ; ils sont aussi provisoires et
précaires que les traités qui mettent fin aux
guerres internationales. Les hommes n' ont besoin de
la paix que dans la mesure où ils sont unis déjà par
quelque lien de sociabilité. Dans ce cas, en effet,
les sentiments qui les inclinent les uns vers les
autres modèrent tout naturellement
les emportements de l' égoïsme, et, d' un autre côté,
la société qui les enveloppe, ne pouvant vivre qu' à
condition de n' être pas à chaque instant secouée
par des conflits, pèse sur eux de tout son poids
pour les obliger à se faire les concessions
nécessaires. Il est vrai qu' on voit parfois des
sociétés indépendantes s' entendre pour déterminer
l' étendue de leurs droits respectifs sur les choses,
c' est-à-dire de leurs territoires. Mais, justement,
l' extrême instabilité de ces relations est la
meilleure preuve que la solidarité négative ne peut
pas se suffire à elle seule. Si aujourd' hui, entre
peuples cultivés, elle semble avoir plus de force,
si cette partie du droit international qui règle ce
qu' on pourrait appeler les droits réels des sociétés
européennes a peut-être plus d' autorité qu' autrefois,
c' est que les différentes nations de l' Europe sont
aussi beaucoup moins indépendantes les unes des
autres ; c' est que, par certains côtés, elles font
toutes partie d' une même société, encore incohérente,
il est vrai, mais qui prend de plus en plus
conscience de soi. Ce qu' on appelle l' équilibre
européen est un commencement d' organisation de cette
société.
Il est d' usage de distinguer avec soin la justice
de la charité, c' est-à-dire le simple respect des
droits d' autrui de tout acte qui dépasse cette
vertu purement négative. On voit dans ces deux
sortes de pratiques comme deux couches indépendantes
de la morale : la justice, à elle seule, en formerait
les assises fondamentales ; la charité en serait le
couronnement. La distinction est si radicale que,
d' après les partisans d' une certaine morale, la
justice seule serait nécessaire au bon
fonctionnement de la vie sociale ; le
désintéressement ne serait guère qu' une vertu privée,
qu' il est beau, pour le particulier, de poursuivre,
mais dont la société peut très bien se passer.
Beaucoup même ne la voient pas sans inquiétude
intervenir dans la vie publique. On voit par ce qui
précède combien cette conception est peu d' accord
avec les faits. En réalité, pour que les hommes
se reconnaissent et se garantissent mutuellement
des droits, il faut d' abord qu' ils s' aiment, que,
pour une raison quelconque, ils tiennent les uns
aux autres et à une même société dont ils fassent
partie. La justice est pleine de charité, ou, pour
reprendre nos expressions, la solidarité négative
n' est qu' une émanation d' une autre solidarité
de nature positive : c' est la répercussion dans la
sphère des droits réels de sentiments sociaux qui
viennent d' une autre source. Elle n' a donc rien de
spécifique, mais c' est l' accompagnement nécessaire
de toute espèce de solidarité. Elle se rencontre
forcément partout où les hommes vivent d' une vie
commune, que celle-ci résulte de la division du
travail social ou de l' attrait du semblable pour le
semblable.
Si du droit restitutif on distrait les règles dont
il vient d' être parlé, ce qui reste constitue un
système non moins défini qui comprend le droit
domestique, le droit contractuel, le droit
commercial, le droit des procédures, le droit
administratif et constitutionnel. Les relations
qui y sont réglées y sont d' une tout autre nature
que les précédentes ; elles expriment un concours
positif, une coopération qui dérive essentiellement
de la division du travail.
Les questions que résout le droit domestique peuvent
être ramenées aux deux types suivants :
1. Qui est chargé des différentes fonctions
domestiques ? Qui est époux, qui père, qui enfant
légitime, qui tuteur, etc. ?
2. Quel est le type normal de ces fonctions et leurs
rapports ?
C' est à la première de ces questions que répondent
les dispositions qui déterminent les qualités et les
conditions requises pour contracter mariage, les
formalités nécessaires pour que le mariage soit
valable, les conditions de la filiation légitime,
naturelle, adoptive, la manière dont le tuteur doit
être choisi, etc.
C' est, au contraire, la seconde question que
résolvent les chapitres sur les droits et les
devoirs respectifs des époux, sur l' état de leurs
rapports en cas de divorce, de nullité de mariage, de
séparation de corps et de biens, sur la puissance
paternelle, sur les effets de l' adoption, sur
l' administration du tuteur et ses rapports avec le
pupille, sur le rôle du conseil de famille vis-à-vis
du premier et du second, sur le rôle des parents
dans les cas d' interdiction et de conseil judiciaire.
Cette partie du droit civil a donc pour objet de
déterminer la manière dont se distribuent les
différentes fonctions familiales et ce qu' elles
doivent être dans leurs mutuelles relations ; c' est
dire qu' il exprime la solidarité particulière qui
unit entre eux les membres de la famille par suite
de la division du travail domestique. Il est vrai
qu' on n' est guère habitué à envisager la famille
sous cet aspect ; on croit le plus souvent que ce
qui en fait la cohésion, c' est exclusivement la
communauté des sentiments et des croyances. Il y a,
en effet, tant de choses communes entre les membres
du groupe familial que le caractère spécial des
tâches qui reviennent à chacun d' eux nous échappe
facilement ; c' est ce qui faisait dire à A. Comte
que l' union domestique exclut " toute pensée de
coopération directe et continue à un but quelconque " .
Mais l' organisation juridique de la famille, dont
nous venons de rappeler sommairement les lignes
essentielles, démontre la réalité de ces différences
fonctionnelles et leur importance. L' histoire de la
famille, à partir des origines, n' est même qu' un
mouvement ininterrompu de dissociation au cours
duquel ces diverses fonctions, d' abord indivises et
confondues les unes dans les autres, se sont peu à
peu séparées, constituées à part, réparties entre
les différents parents suivant leur sexe, leur âge,
leurs rapports de dépendance, de manière à faire de
chacun d' eux un fonctionnaire spécial de la société
domestique. Bien loin de n' être qu' un phénomène
accessoire et secondaire, cette division du travail
familial domine au contraire tout le développement
de la famille.
Le rapport de la division du travail avec le droit
contractuel n' est pas moins accusé.
En effet, le contrat est, par excellence, l' expression
juridique de la coopération. Il y a, il est vrai, les
contrats dits de bienfaisance où l' une seulement des
parties est liée. Si je donne à autrui quelque chose
sans conditions, si je me charge gratuitement d' un
dépôt ou d' un mandat, il en résulte pour moi des
obligations précises et déterminées. Pourtant, il
n' y a pas de concours proprement dit entre les
contractants, puisqu' il n' y a de charges que d' un
côté. Cependant, la coopération n' est pas absente
du phénomène ; elle est seulement gratuite ou
unilatérale. Qu' est-ce, par exemple, que la
donation, sinon un échange sans obligations
réciproques ? Ces sortes de contrats ne sont donc
qu' une variété des contrats vraiment coopératifs.
D' ailleurs, ils sont très rares ; car ce n' est
qu' exceptionnellement que les actes de bienfaisance
relèvent de la réglementation légale. Quant aux
autres contrats, qui sont l' immense majorité, les
obligations auxquelles ils donnent naissance sont
corrélatives ou d' obligations réciproques, ou de
prestations déjà effectuées. L' engagement d' une
partie résulte ou de l' engagement pris par l' autre,
ou d' un service déjà rendu par cette dernière. Or,
cette réciprocité n' est possible que là où il y a
coopération, et celle-ci, à son tour, ne va pas sans
la division du travail. Coopérer, en effet, c' est
se partager une tâche commune. Si cette dernière
est divisée en tâches qualitativement similaires,
quoique indispensables les unes aux autres, il y a
division du travail simple ou du premier degré. Si
elles sont de nature différente, il y a division du
travail composée, spécialisation proprement dite.
Cette dernière forme de la coopération est,
d' ailleurs, de beaucoup celle qu' exprime le plus
généralement le contrat. Le seul qui ait une autre
signification est le contrat de société, et
peut-être aussi le contrat de mariage, en tant qu' il
détermine la part contributive des époux aux
dépenses du ménage. Encore,
pour qu' il en soit ainsi, faut-il que le contrat
de société mette tous les associés sur le même
niveau, que leurs apports soient identiques, que
leurs fonctions soient les mêmes, et c' est un cas
qui ne se présente jamais exactement dans les
relations matrimoniales, par suite de la division du
travail conjugale. En regard de ces rares espèces,
qu' on mette la multiplicité des contrats qui
ont pour objet d' ajuster les unes aux autres des
fonctions spéciales et différentes : contrats entre
l' acheteur et le vendeur, contrats d' échange,
contrats entre entrepreneurs et ouvriers, entre le
locataire de la chose et le locateur, entre le
prêteur et l' emprunteur, entre le dépositaire et le
déposant, entre l' hôtelier et le voyageur, entre le
mandataire et le mandant, entre le créancier et la
caution du débiteur, etc. D' une manière générale, le
contrat est le symbole de l' échange ; aussi
M. Spencer a-t-il pu, non sans justesse, qualifier
de contrat physiologique l' échange de matériaux qui
se fait à chaque instant entre les différents organes
du corps vivant. Or, il est clair que l' échange
suppose toujours quelque division du travail plus
ou moins développée. Il est vrai que les contrats
que nous venons de citer ont encore un caractère un
peu général. Mais il ne faut pas oublier que le droit
ne figure que les contours généraux, les grandes
lignes des rapports sociaux, celles qui se
retrouvent identiquement dans des sphères différentes
de la vie collective. Aussi chacun de ces types de
contrats en suppose-t-il une multitude d' autres,
plus particuliers, dont il est comme l' empreinte
commune et qu' il réglemente du même coup, mais où
les relations s' établissent entre des fonctions
plus spéciales. Donc, malgré la simplicité relative
de ce schéma, il suffit à manifester l' extrême
complexité des faits qu' il résume.
Cette spécialisation des fonctions est, d' ailleurs,
plus immédiatement apparente dans le code de commerce
qui réglemente
surtout les contrats spéciaux au commerce : contrats
entre le commissionnaire et le commettant, entre
le voiturier et l' expéditeur, entre le porteur de la
lettre de change et le tireur, entre le propriétaire
du navire et ses créanciers, entre le premier et le
capitaine et les gens de l' équipage, entre le fréteur
et l' affréteur, entre le prêteur et l' emprunteur
à la grosse, entre l' assureur et l' assuré. Pourtant,
ici encore, il y a un grand écart entre la
généralité relative des prescriptions juridiques et
la diversité des fonctions particulières dont elles
règlent les rapports, comme le prouve la place
importante faite à la coutume dans le droit
commercial.
Quand le code de commerce ne réglemente pas de
contrats proprement dits, il détermine ce que doivent
être certaines fonctions spéciales, comme celles de
l' agent de change, du courtier, du capitaine, du
juge commissaire en cas de faillite, afin d' assurer
la solidarité de toutes les parties de l' appareil
commercial.
Le droit de procédure, -qu' il s' agisse de
procédure criminelle, civile ou commerciale, -joue
le même rôle dans l' appareil judiciaire. Les
sanctions des règles juridiques de toute sorte ne
peuvent être appliquées que grâce au concours d' un
certain nombre de fonctions, fonctions des
magistrats, des défenseurs, des avoués, des jurés,
des demandeurs et des défendeurs, etc. ; la
procédure fixe la manière dont elles doivent
entrer en jeu et en rapports. Elle dit ce qu' elles
doivent être et quelle est la part de chacune dans
la vie générale de l' organe.
Il nous semble que, dans une classification
rationnelle des règles juridiques, le droit de
procédure ne devrait être considéré que comme une
variété du droit administratif : nous ne voyons pas
quelle différence radicale sépare l' administration
de la justice du reste de l' administration. Quoi
qu' il en soit de cette vue, le droit administratif
proprement dit réglemente les fonctions
mal définies que l' on appelle administratives, tout
comme le précédent fait pour les fonctions
judiciaires. Il détermine leur type normal et
leurs rapports soit les unes avec les autres, soit
avec les fonctions diffuses de la société ; il
faudrait seulement en distraire un certain nombre
de règles qui sont généralement rangées sous cette
rubrique, quoiqu' elles aient un caractère pénal.
Enfin, le droit constitutionnel fait de même pour
les fonctions gouvernementales.
On s' étonnera peut-être de voir réunis dans une
même classe le droit administratif et politique
et ce que l' on appelle d' ordinaire le droit privé.
Mais d' abord, ce rapprochement s' impose si l' on
prend pour base de la classification la nature des
sanctions, et il ne nous semble pas qu' il soit
possible d' en prendre une autre si l' on veut
procéder scientifiquement. De plus, pour séparer
complètement ces deux sortes de droit, il faudrait
admettre qu' il y a vraiment un droit privé, et nous
croyons que tout droit est public, parce que tout
droit est social. Toutes les fonctions de la société
sont sociales, comme toutes les fonctions de
l' organisme sont organiques. Les fonctions
économiques ont ce caractère comme les autres.
D' ailleurs, même parmi les plus diffuses, il n' en
est pas qui ne soient plus ou moins soumises à
l' action de l' appareil gouvernemental. Il n' y a donc
entre elles, à ce point de vue, que des différences
de degrés.
En résumé, les rapports que règle le droit
coopératif à sanctions restitutives et la solidarité
qu' ils expriment résultent de la division du travail
social. On s' explique d' ailleurs que, en général,
des
relations coopératives ne comportent pas d' autres
sanctions. En effet, il est dans la nature des
tâches spéciales d' échapper à l' action de la
conscience collective ; car, pour qu' une chose soit
l' objet de sentiments communs, la première condition
est qu' elle soit commune, c' est-à-dire qu' elle soit
présente à toutes les consciences et que toutes se
la puissent représenter d' un seul et même point de
vue. Sans doute, tant que les fonctions ont une
certaine généralité, tout le monde peut en avoir
quelque sentiment : mais plus elles se
spécialisent, plus aussi se circonscrit le
nombre de ceux qui ont conscience de chacune
d' elles ; plus, par conséquent, elles débordent
la conscience commune. Les règles qui les
déterminent ne peuvent donc pas avoir cette force
supérieure, cette autorité transcendante qui,
quand elle est offensée, réclame une expiation.
C' est bien aussi de l' opinion que leur vient leur
autorité, tout comme celle des règles pénales, mais
d' une opinion localisée dans des régions restreintes
de la société.
De plus, même dans les cercles spéciaux où elles
s' appliquent et où, par conséquent, elles sont
représentées aux esprits, elles ne correspondent pas
à des sentiments bien vifs, ni même le plus
souvent à aucune espèce d' état émotionnel. Car,
comme elles fixent la manière dont les différentes
fonctions doivent concourir dans les diverses
combinaisons de circonstances qui peuvent se
présenter, les objets auxquels elles se rapportent
ne sont pas toujours présents aux consciences. On
n' a pas toujours à administrer une tutelle, une
curatelle, ni à exercer ses droits de créancier ou
d' acheteur, etc., ni surtout à les exercer dans telle
ou telle condition. Or, les états de conscience
ne sont forts que dans la mesure où ils sont
permanents. La violation de ces règles n' atteint
donc dans ses parties vives ni l' âme commune de
la société, ni même, au moins en général, celle de
ces groupes spéciaux, et par conséquent ne peut
déterminer qu' une réaction très modérée. Tout ce
qu' il nous faut, c' est que les fonctions
concourent d' une manière régulière ; si donc cette
régularité est troublée, il nous suffit qu' elle soit
rétablie. Ce n' est pas à dire, assurément, que le
développement de la division du travail ne puisse
pas retentir dans le droit pénal. Il y a, nous le
savons déjà, des fonctions administratives et
gouvernementales dont certains rapports sont réglés
par le droit répressif, à cause du caractère
particulier dont est marqué l' organe de la conscience
commune et tout ce qui s' y rapporte. Dans d' autres
cas encore, les liens de solidarité qui unissent
certaines fonctions sociales peuvent être tels que
de leur rupture résultent des répercussions assez
générales pour susciter une réaction pénale. Mais
pour la raison que nous avons dite, ces
contre-coups sont exceptionnels.
En définitive, ce droit joue dans la société un rôle
analogue à celui du système nerveux dans
l' organisme. Celui-ci, en effet, a pour tâche de
régler les différentes fonctions du corps, de
manière à les faire concourir harmoniquement : il
exprime ainsi tout naturellement l' état de
concentration auquel est parvenu l' organisme, par
suite de la division du travail physiologique. Aussi,
aux différents échelons de l' échelle animale,
peut-on mesurer le degré de cette concentration
d' après le développement du système nerveux. C' est
dire qu' on peut également mesurer le degré de
concentration auquel est parvenue une société par
suite de la division du travail social, d' après le
développement du droit coopératif à sanctions
restitutives. On prévoit tous les services que nous
rendra ce critère.
Puisque la solidarité négative ne produit par
elle-même aucune intégration, et que, d' ailleurs,
elle n' a rien de spécifique, nous reconnaîtrons
deux sortes seulement de solidarité positive,
que distinguent les caractères suivants :
1. La première relie directement l' individu à la
société sans aucun intermédiaire. Dans la seconde,
il dépend de la société, parce qu' il dépend des
parties qui la composent.
2. La société n' est pas vue sous le même aspect
dans les deux cas. Dans le premier, ce que l' on
appelle de ce nom, c' est un ensemble plus ou moins
organisé de croyances et de sentiments communs
à tous les membres du groupe : c' est le type
collectif. Au contraire, la société dont nous
sommes solidaires dans le second cas est un
système de fonctions différentes et spéciales
qu' unissent des rapports définis. Ces deux sociétés
n' en font d' ailleurs qu' une. Ce sont deux faces
d' une seule et même réalité, mais qui ne demandent
pas moins à être distinguées.
3. De cette seconde différence en découle une autre
qui va nous servir à caractériser et à dénommer
ces deux sortes de solidarités.
La première ne peut être forte que dans la mesure
où les idées et les tendances communes à tous les
membres de la société dépassent en nombre et en
intensité celles qui appartiennent personnellement
à chacun d' eux. Elle est d' autant plus énergique
que cet excédent est plus considérable. Or, ce qui
fait notre personnalité, c' est ce que chacun de nous
a de propre et de caractéristique, ce qui le
distingue des autres. Cette solidarité ne peut donc
s' accroître qu' en raison inverse de la
personnalité. Il y a dans chacune de nos consciences,
avons-nous dit, deux consciences : l' une, qui
nous est commune avec notre groupe tout entier,
qui, par conséquent, n' est pas nous-même, mais
la société vivant et agissant en nous ; l' autre qui
ne représente au contraire que nous dans ce que nous
avons de personnel et de distinct, dans ce qui fait
de nous un individu. La solidarité qui dérive des
ressemblances est à son maximum quand la
conscience collective recouvre exactement notre
conscience totale et coïncide de tous points avec
elle : mais, à ce
moment, notre individualité est nulle. Elle ne peut
naître que si la communauté prend moins de place
en nous. Il y a là deux forces contraires, l' une
centripète, l' autre centrifuge, qui ne peuvent pas
croître en même temps. Nous ne pouvons pas nous
développer à la fois dans deux sens aussi opposés.
Si nous avons un vif penchant à penser et à agir
par nous-même, nous ne pouvons pas être fortement
enclin à penser et à agir comme les autres. Si
l' idéal est de se faire une physionomie propre et
personnelle, il ne saurait être de ressembler à
tout le monde. De plus, au moment où cette solidarité
exerce son action, notre personnalité s' évanouit,
peut-on dire, par définition ; car nous ne sommes
plus nous-même, mais l' être collectif.
Les molécules sociales qui ne seraient cohérentes
que de cette seule manière ne pourraient donc se
mouvoir avec ensemble que dans la mesure où elles
n' ont pas de mouvements propres, comme font les
molécules des corps inorganiques. C' est pourquoi
nous proposons d' appeler mécanique cette espèce
de solidarité. Ce mot ne signifie pas qu' elle soit
produite par des moyens mécaniques et
artificiellement. Nous ne la nommons ainsi que
par analogie avec la cohésion qui unit entre eux
les éléments des corps bruts, par opposition à
celle qui fait l' unité des corps vivants. Ce qui
achève de justifier cette dénomination, c' est que
le lien qui unit ainsi l' individu à la société est
tout à fait analogue à celui qui rattache la chose
à la personne. La conscience individuelle,
considérée sous cet aspect, est une simple
dépendance du type collectif et en suit tous les
mouvements, comme l' objet possédé suit ceux que lui
imprime son propriétaire. Dans les sociétés où cette
solidarité est très développée, l' individu ne
s' appartient pas, nous le verrons plus loin ; c' est
littéralement une chose dont dispose la société.
Aussi, dans ces mêmes types sociaux, les droits
personnels ne sont-ils pas encore distingués des
droits réels.
Il en est tout autrement de la solidarité que
produit la division du travail. Tandis que la
précédente implique que les individus se
ressemblent, celle-ci suppose qu' ils diffèrent les
uns des
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