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Emile Durkheim
- De la division du travail social
(cont.)
pénal, tout au contraire, n' édicte que des sanctions,
mais il ne dit rien des obligations auxquelles elles
se rapportent. Il ne commande pas de respecter la
vie d' autrui, mais de frapper de mort l' assassin. Il
ne dit pas tout d' abord, comme fait le droit civil :
voici le devoir, mais, tout de suite : voici la
peine. Sans doute, si l' action est punie, c' est
qu' elle est contraire à une règle obligatoire ; mais
cette règle n' est pas expressément formulée. Il ne
peut y avoir à cela qu' une raison, c' est que la
règle est connue et acceptée de tout le monde.
Quand un droit coutumier passe à l' état de droit
écrit et se codifie, c' est que des questions
litigieuses réclament une solution plus définie ;
si la coutume continuait à fonctionner
silencieusement, sans soulever de discussion ni de
difficultés, il n' y aurait pas de raison pour
qu' elle se transformât. Puisque le droit pénal ne
se codifie que pour établir une échelle graduée de
peines, c' est donc que celle-ci seule peut prêter
au doute. Inversement, si les règles dont la peine
punit la violation n' ont pas besoin de recevoir
une expression juridique, c' est qu' elles ne sont
l' objet d' aucune contestation, c' est que tout le
monde en sent l' autorité.
Il est vrai que, parfois, le pentateuque n' édicte
pas de sanctions, quoique, comme nous le verrons,
il ne contienne guère que des dispositions pénales.
C' est le cas pour les dix commandements, tels qu' ils
se trouvent formulés au chapitre xx de l' exode et
au chapitre v du deutéronome. Mais c' est que le
pentateuque, quoiqu' il ait fait office de code,
n' est pourtant pas un code proprement dit. Il n' a
pas pour objet de réunir en un système unique et de
préciser en vue de la pratique des règles pénales
suivies par le peuple hébreu ; c' est même si peu
une codification que les différentes parties dont
il est composé semblent n' avoir pas été rédigées
à la même époque. C' est avant tout un résumé des
traditions de toute sorte par lesquelles les juifs
s' expliquaient à eux-mêmes et à leur façon la
genèse du monde,
de leur société et de leurs principales pratiques
sociales. Si donc il énonce certains devoirs qui
certainement étaient sanctionnés par des peines,
ce n' était pas qu' ils fussent ignorés ou méconnus
des hébreux ni qu' il fût nécessaire de les leur
révéler ; au contraire, puisque le livre n' est qu' un
tissu de légendes nationales, on peut être assuré
que tout ce qu' il renferme était écrit dans toutes
les consciences. Mais c' est qu' il s' agissait
essentiellement de reproduire, en les fixant, les
croyances populaires sur l' origine de ces préceptes,
sur les circonstances historiques dans lesquelles
ils étaient censés avoir été promulgués, sur les
sources de leur autorité ; or, de ce point de vue,
la détermination de la peine devient quelque chose
d' accessoire.
C' est pour la même raison que le fonctionnement
de la justice répressive tend toujours à rester
plus ou moins diffus. Dans des types sociaux
très différents, elle ne s' exerce pas par l' organe
d' un magistrat spécial, mais la société tout entière
y participe dans une mesure plus ou moins large.
Dans les sociétés primitives, où, comme nous le
verrons, le droit est tout entier pénal, c' est
l' assemblée du peuple qui rend la justice. C' était
le cas chez les anciens germains. à Rome, tandis
que les affaires civiles relevaient du préteur,
les affaires criminelles étaient jugées par le
peuple, d' abord par les comices curies et ensuite,
à partir de la loi des xii tables, par les comices
centuries ; jusqu' à la fin de la république, et
quoique en fait il eût délégué ses pouvoirs à des
commissions permanentes, il reste en principe le
juge suprême pour ces sortes de procès. à Athènes,
sous la législation de Solon, la juridiction
criminelle appartenait en partie aux (...), vaste
collège qui, nominalement, comprenait
tous les citoyens au-dessus de trente ans. Enfin,
chez les nations germano-latines, la société
intervient dans l' exercice de ces mêmes fonctions,
représentée par le jury. L' état de diffusion où
se trouve ainsi cette partie du pouvoir judiciaire
serait inexplicable, si les règles dont il assure
l' observation et, par conséquent, les sentiments
auxquels ces règles répondent n' étaient immanents
dans toutes les consciences. Il est vrai que, dans
d' autres cas, il est détenu par une classe
privilégiée ou par des magistrats particuliers.
Mais ces faits ne diminuent pas la valeur
démonstrative des précédents ; car, de ce que les
sentiments collectifs ne réagissent plus qu' à
travers certains intermédiaires, il ne suit pas
qu' ils aient cessé d' être collectifs pour se
localiser dans un nombre restreint de consciences.
Mais cette délégation peut être due soit à la
multiplicité plus grande des affaires qui nécessite
l' institution de fonctionnaires spéciaux, soit à
la très grande importance prise par certains
personnages ou certaines classes et qui en fait
les interprètes autorisés des sentiments collectifs.
Cependant, on n' a pas défini le crime quand on a
dit qu' il consiste dans une offense aux sentiments
collectifs ; car il en est parmi ces derniers qui
peuvent être offensés sans qu' il y ait crime.
Ainsi, l' inceste est l' objet d' une aversion assez
générale, et cependant c' est une action simplement
immorale. Il en est de même des manquements à
l' honneur sexuel que commet la femme en dehors
de l' état de mariage, du fait d' aliéner totalement
sa liberté entre les mains d' autrui ou d' accepter
d' autrui une telle aliénation. Les sentiments
collectifs auxquels correspond le crime doivent
donc se singulariser des autres par quelque
propriété distinctive : ils doivent avoir une
certaine intensité moyenne. Non seulement ils sont
gravés dans toutes les consciences, mais ils y sont
fortement gravés. Ce ne sont point des velléités
hésitantes et superficielles, mais des émotions et
des
tendances qui sont fortement enracinées en nous. Ce
qui le prouve, c' est l' extrême lenteur avec laquelle
le droit pénal évolue. Non seulement il se modifie
plus difficilement que les moeurs, mais il est la
partie du droit positif la plus réfractaire au
changement. Que l' on observe, par exemple, ce qu' a
fait le législateur depuis le commencement du
siècle dans les différentes sphères de la vie
juridique ; les innovations dans les matières
de droit pénal sont extrêmement rares et restreintes,
tandis qu' au contraire une multitude de dispositions
nouvelles se sont introduites dans le droit civil,
le droit commercial, le droit administratif et
constitutionnel. Que l' on compare le droit pénal tel
que la loi des xii tables l' a fixé à Rome avec
l' état où il se trouve à l' époque classique ; les
changements que l' on constate sont bien peu de chose
à côté de ceux qu' a subis le droit civil pendant le
même temps. Dès l' époque des xii tables, dit Mainz,
les principaux crimes et délits sont constitués :
" durant dix générations, le catalogue des crimes
publics ne fut augmenté que par quelques lois qui
punissent le péculat, la brigue et peut-être le
plagium. " quant aux délits privés, on n' en
reconnut que deux nouveaux : la rapine (actio
bonorum vi raptorum) et le dommage causé
injustement (damnum injuria datum). on retrouve
le même fait partout. Dans les sociétés inférieures,
le droit, comme nous le verrons, est presque
exclusivement pénal ; aussi est-il très
stationnaire. D' une manière générale, le droit
religieux est toujours répressif : il est
essentiellement conservateur. Cette fixité du droit
pénal témoigne de la force de résistance des
sentiments collectifs auxquels il correspond.
Inversement, la plus grande plasticité des règles
purement morales et la rapidité relative de leur
évolution démontrent la moindre énergie des
sentiments qui en sont la base ; ou bien ils sont
plus récemment acquis et n' ont pas encore eu le temps
de pénétrer profondément les consciences, ou bien
ils sont en train de perdre racine et remontent
du fond à la surface.
Une dernière addition est encore nécessaire pour que
notre définition soit exacte. Si, en général, les
sentiments que protègent des sanctions simplement
morales, c' est-à-dire diffuses, sont moins intenses
et moins solidement organisés que ceux que
protègent des peines proprement dites, cependant
il y a des exceptions. Ainsi, il n' y a aucune raison
d' admettre que la piété filiale moyenne ou même
les formes élémentaires de la compassion pour les
misères les plus apparentes soient aujourd' hui des
sentiments plus superficiels que le respect de la
propriété ou de l' autorité publique ; cependant, le
mauvais fils et l' égoïste même le plus endurci ne
sont pas traités en criminels. Il ne suffit donc
pas que les sentiments soient forts, il faut qu' ils
soient précis. En effet, chacun d' eux est relatif
à une pratique très définie. Cette pratique peut être
simple ou complexe, positive ou négative,
c' est-à-dire consister dans une action ou une
abstention, mais elle est toujours déterminée. Il
s' agit de faire ou de ne pas faire ceci ou cela,
de ne pas tuer, de ne pas blesser, de prononcer telle
formule, d' accomplir tel rite, etc. Au contraire,
les sentiments comme l' amour filial ou la charité
sont des aspirations vagues vers des objets très
généraux. Aussi les règles pénales sont-elles
remarquables par leur netteté et leur précision,
tandis que les règles purement morales ont
généralement quelque chose de flottant. Leur nature
indécise fait même que, très souvent, il est
difficile d' en donner une formule arrêtée. Nous
pouvons bien dire d' une manière très générale qu' on
doit travailler, qu' on doit avoir pitié d' autrui,
etc. ; mais nous ne pouvons fixer de quelle façon
ni dans quelle mesure. Il y a place ici par
conséquent pour des variations et des nuances. Au
contraire, parce que les sentiments qu' incarnent
les règles pénales sont déterminés, ils ont une
bien plus grande uniformité ; comme ils ne peuvent
pas être entendus de manières différentes, ils sont
partout les mêmes.
Nous sommes maintenant en état de conclure.
L' ensemble des croyances et des sentiments communs
à la moyenne des membres d' une même société forme
un système déterminé qui a sa vie propre ; on peut
l' appeler la conscience collective ou commune.
sans doute, elle n' a pas pour substrat un organe
unique ; elle est, par définition, diffuse dans
toute l' étendue de la société ; mais elle n' en a pas
moins des caractères spécifiques qui en font une
réalité distincte. En effet, elle est indépendante
des conditions particulières où les individus
se trouvent placés ; ils passent, et elle reste. Elle
est la même au nord et au Midi, dans les grandes
villes et dans les petites, dans les différentes
professions. De même, elle ne change pas à chaque
génération, mais elle relie au contraire les unes aux
autres les générations successives. Elle est donc
tout autre chose que les consciences particulières,
quoiqu' elle ne soit réalisée que chez les individus.
Elle est le type psychique de la société, type qui
a ses propriétés, ses conditions d' existence, son mode
de développement, tout comme les types individuels,
quoique d' une autre manière. à ce titre, elle a
donc le droit d' être désignée par un mot spécial.
Celui que nous avons employé plus haut n' est pas,
il est vrai, sans ambiguïté. Comme les termes de
collectif et de social sont souvent pris l' un pour
l' autre, on est induit à croire que la conscience
collective est toute la conscience sociale,
c' est-à-dire s' étend aussi loin que la vie psychique
de la société, alors que, surtout dans les sociétés
supérieures, elle n' en est qu' une partie très
restreinte. Les fonctions judiciaires,
gouvernementales, scientifiques, industrielles,
en un mot toutes les fonctions spéciales sont
d' ordre psychique, puisqu' elles consistent en des
systèmes de représentations et d' actions : cependant
elles sont évidemment en dehors de la conscience
commune. Pour éviter une confusion qui a été
commise, le mieux serait
peut-être de créer une expression technique qui
désignerait spécialement l' ensemble des
similitudes sociales. Néanmoins, comme l' emploi
d' un mot nouveau, quand il n' est pas absolument
nécessaire, n' est pas sans inconvénient, nous
garderons l' expression plus usitée de conscience
collective ou commune, mais en nous rappelant
toujours le sens étroit dans lequel nous l' employons.
Nous pouvons donc, résumant l' analyse qui précède,
dire qu' un acte est criminel quand il offense les
états forts et définis de la conscience collective.
La lettre de cette proposition n' est guère
contestée, mais on lui donne d' ordinaire un sens
très différent de celui qu' elle doit avoir. On
l' entend comme si elle exprimait non la propriété
essentielle du crime, mais une de ses répercussions.
On sait bien qu' il froisse des sentiments très
généraux et très énergiques ; mais on croit que
cette généralité et cette énergie viennent de la
nature criminelle de l' acte, qui, par conséquent,
reste tout entier à définir. On ne conteste pas
que tout délit soit universellement réprouvé, mais
on prend pour accordé que la réprobation dont il
est l' objet résulte de sa délictuosité. Seulement
on est ensuite fort embarrassé pour dire en quoi
cette délictuosité consiste. Dans une immoralité
particulièrement grave ? Je le veux ; mais c' est
répondre à la question par la question et mettre
un mot à la place d' un autre ; car il s' agit
précisément de savoir ce que c' est que l' immoralité,
et surtout cette immoralité particulière que la
société réprime au moyen de peines organisées et qui
constitue la criminalité. Elle ne peut évidemment
venir que d' un ou plusieurs caractères communs
à toutes les variétés criminologiques ; or, le
seul qui satisfasse à cette condition, c' est cette
opposition qu' il y a entre le crime, quel qu' il
soit, et certains sentiments collectifs. C' est
donc cette
opposition qui fait le crime, bien loin qu' elle en
dérive. En d' autres termes, il ne faut pas dire
qu' un acte froisse la conscience commune parce
qu' il est criminel, mais qu' il est criminel
parce qu' il froisse la conscience commune. Nous ne
le réprouvons pas parce qu' il est un crime, mais
il est un crime parce que nous le réprouvons. Quant
à la nature intrinsèque de ces sentiments, il est
impossible de la spécifier ; ils ont les objets
les plus divers, et on n' en saurait donner une
formule unique. On ne peut dire qu' ils se
rapportent ni aux intérêts vitaux de la société,
ni à un minimum de justice ; toutes ces définitions
sont inadéquates. Mais par cela seul qu' un sentiment,
quelles qu' en soient l' origine et la fin, se
retrouve dans toutes les consciences avec un certain
degré de force et de précision, tout acte qui le
froisse est un crime. La psychologie contemporaine
revient de plus en plus à l' idée de Spinosa,
d' après laquelle les choses sont bonnes parce que
nous les aimons, bien loin que nous les aimions
parce qu' elles sont bonnes. Ce qui est primitif,
c' est la tendance, l' inclination ; le plaisir et
la douleur ne sont que des faits dérivés.
Il en est de même dans la vie sociale. Un acte est
socialement mauvais parce qu' il est repoussé par
la société. Mais, dira-t-on, n' y a-t-il pas des
sentiments collectifs qui résultent du plaisir ou
de la douleur que la société éprouve au contact
de leurs objets ? Sans doute, mais ils n' ont pas
tous cette origine. Beaucoup, sinon la plupart,
dérivent de tout autres causes. Tout ce qui
détermine l' activité à prendre une forme définie
peut donner naissance à des habitudes d' où
résultent des tendances qu' il faut désormais
satisfaire. De plus, ce sont ces dernières
tendances qui, seules, sont vraiment fondamentales.
Les autres n' en sont que des formes spéciales et
mieux déterminées ; car, pour trouver du charme
à tel ou tel objet, il faut que la sensibilité
collective soit déjà constituée de manière à
pouvoir le goûter. Si les sentiments correspondants
sont abolis, l' acte le plus funeste à la société
pourra être non seulement toléré, mais honoré et
proposé en exemple. Le plaisir est incapable de
créer de toutes pièces un penchant ; il peut
seulement attacher
ceux qui existent à telle ou telle fin particulière,
pourvu que celle-ci soit en rapport avec leur nature
initiale.
Cependant, il y a des cas où l' explication
précédente ne paraît pas s' appliquer. Il y a des
actes qui sont plus sévèrement réprimés qu' ils
ne sont fortement réprouvés par l' opinion. Ainsi
la coalition des fonctionnaires, l' empiètement des
autorités judiciaires sur les autorités
administratives, des fonctions religieuses sur les
fonctions civiles sont l' objet d' une répression qui
n' est pas en rapport avec l' indignation qu' ils
soulèvent dans les consciences. La soustraction de
pièces publiques nous laisse assez indifférents
et pourtant est frappée de châtiments assez
élevés. Il arrive même que l' acte puni ne froisse
directement aucun sentiment collectif ; il n' y a
rien en nous qui proteste contre le fait de pêcher
et de chasser en temps prohibé ou de faire passer
des voitures trop lourdes sur la voie publique.
Cependant, il n' y a aucune raison de séparer
complètement ces délits des autres ; toute
distinction radicale serait arbitraire, puisqu' ils
présentent tous, à des degrés divers, le même
critère externe. Sans doute, dans aucun de ces
exemples, la peine ne paraît injuste ; si elle
n' est pas repoussée par l' opinion publique,
celle-ci, abandonnée à elle-même, ou ne la
réclamerait pas du tout ou se montrerait
moins exigeante. C' est donc que, dans tous les
cas de ce genre, la délictuosité ne dérive pas, ou
ne dérive pas tout entière de la vivacité des
sentiments collectifs qui sont offensés, mais
reconnaît une autre cause.
Il est certain, en effet, qu' une fois qu' un pouvoir
gouvernemental est institué, il a par lui-même assez
de force pour attacher spontanément à certaines
règles de conduite une sanction pénale. Il est
capable, par son action propre, de créer certains
délits ou
d' aggraver la valeur criminologique de certains
autres. Aussi tous les actes que nous venons de
citer présentent-ils ce caractère commun qu' ils
sont dirigés contre quelqu' un des organes directeurs
de la vie sociale. Faut-il donc admettre qu' il y a
deux genres de crimes relevant de deux causes
différentes ? On ne saurait s' arrêter à une telle
hypothèse. Quelque nombreuses qu' en soient les
variétés, le crime est partout le même
essentiellement, puisqu' il détermine partout le
même effet, à savoir la peine, qui, si elle peut
être plus ou moins intense, ne change pas pour
cela de nature. Or, un même fait ne peut avoir deux
causes, à moins que cette dualité ne soit
qu' apparente et qu' au fond elles n' en fassent
qu' une. Le pouvoir de réaction qui est propre
à l' état doit donc être de même nature que celui
qui est diffus dans la société.
Et en effet d' où viendrait-il ? De la gravité des
intérêts que gère l' état et qui demandent à être
protégés d' une manière toute particulière ? Mais
nous savons que la seule lésion d' intérêts même
graves ne suffit pas à déterminer la réaction
pénale ; il faut encore qu' elle soit ressentie
d' une certaine façon. D' où vient, d' ailleurs,
que le moindre dommage causé à l' organe
gouvernemental soit puni, alors que des désordres
beaucoup plus redoutables dans d' autres organes
sociaux ne sont réparés que civilement ? La plus
petite infraction à la police de la voirie est
frappée d' une amende ; la violation, même répétée,
des contrats, le manque constant de délicatesse
dans les rapports économiques n' obligent qu' à la
réparation du préjudice. Sans doute l' appareil
de direction joue un rôle éminent dans la vie
sociale, mais il en est d' autres dont l' intérêt
ne laisse pas d' être vital et dont le
fonctionnement n' est pourtant pas assuré de cette
manière. Si le cerveau a son importance, l' estomac
est un organe qui, lui aussi, est essentiel, et
les maladies de l' un sont des menaces pour la
vie comme celles de l' autre. Pourquoi ce privilège
fait à ce qu' on appelle parfois le cerveau social ?
La difficulté se résout facilement si l' on remarque
que, partout où un pouvoir directeur s' établit, sa
première et sa principale
fonction est de faire respecter les croyances, les
traditions, les pratiques collectives, c' est-à-dire
de défendre la conscience commune contre tous les
ennemis du dedans comme du dehors. Il en devient
ainsi le symbole, l' expression vivante aux yeux de
tous. Aussi la vie qui est en elle se
communique-t-elle à lui, comme les affinités des
idées se communiquent aux mots qui les représentent,
et voilà comment il prend un caractère qui le met
hors de pair. Ce n' est plus une fonction sociale
plus ou moins importante, c' est le type collectif
incarné. Il participe donc à l' autorité que ce
dernier exerce sur les consciences et c' est de là
que lui vient sa force. Seulement, une fois que
celle-ci est constituée, sans s' affranchir de
la source d' où elle découle et où elle continue
à s' alimenter, elle devient pourtant un facteur
autonome de la vie sociale, capable de produire
spontanément des mouvements propres que ne détermine
aucune impulsion externe, précisément à cause de
cette suprématie qu' elle a conquise. Comme, d' autre
part, elle n' est qu' une dérivation de la force
qui est immanente à la conscience commune, elle a
nécessairement les mêmes propriétés et réagit de la
même manière, alors même que cette dernière ne
réagit pas tout à fait à l' unisson. Elle repousse
donc toute force antagoniste comme ferait l' âme
diffuse de la société, alors même que celle-ci ne
sent pas cet antagonisme ou ne le sent pas aussi
vivement, c' est-à-dire qu' elle marque comme crimes
des actes qui la froissent sans pourtant froisser
au même degré les sentiments collectifs. Mais
c' est de ces derniers qu' elle reçoit toute
l' énergie qui lui permet de créer des crimes et
des délits. Outre qu' elle ne peut venir d' ailleurs
et que pourtant elle ne peut pas venir de rien, les
faits suivants, qui seront amplement développés
dans toute la suite de cet ouvrage, confirment
cette explication. L' étendue de l' action que
l' organe gouvernemental exerce sur le nombre et
sur la qualification des actes criminels dépend
de la force qu' il recèle. Celle-ci à son tour
peut être mesurée soit par l' étendue de l' autorité
qu' il exerce sur les citoyens, soit par le degré de
gravité reconnu aux crimes dirigés contre lui. Or,
nous verrons
que c' est dans les sociétés inférieures que cette
autorité est le plus grande et cette gravité le
plus élevée, et, d' autre part, que c' est dans ces
mêmes types sociaux que la conscience collective
a le plus de puissance.
C' est donc toujours à cette dernière qu' il faut
revenir ; c' est d' elle que, directement ou
indirectement, découle toute criminalité.
Le crime n' est pas seulement la lésion d' intérêts
même graves, c' est une offense contre une autorité
en quelque sorte transcendante. Or,
expérimentalement, il n' y a pas de force morale
supérieure à l' individu, sauf la force collective.
Il y a, d' ailleurs, une manière de contrôler le
résultat auquel nous venons d' arriver. Ce qui
caractérise le crime, c' est qu' il détermine la
peine. Si donc notre définition du crime est exacte,
elle doit rendre compte de tous les caractères de
la peine. Nous allons procéder à cette vérification.
Mais auparavant il faut établir quels sont ces
caractères.
En premier lieu, la peine consiste dans une
réaction passionnelle. Ce caractère est d' autant
plus apparent que les sociétés sont moins cultivées.
En effet, les peuples primitifs punissent pour
punir, font souffrir le coupable uniquement pour
le faire souffrir et sans attendre pour eux-mêmes
aucun avantage de la souffrance qu' ils lui imposent.
Ce qui le prouve, c' est qu' ils ne cherchent ni à
frapper juste ni à frapper utilement, mais
seulement à frapper. C' est ainsi qu' ils châtient
les animaux qui ont commis l' acte réprouvé ou même
les êtres inanimés qui en ont été l' instrument
passif. Alors que la peine n' est appliquée qu' à
des personnes, elle s' étend souvent bien au delà
du coupable
et s' en va atteindre des innocents, sa femme, ses
enfants, ses voisins, etc. C' est que la passion
qui est l' âme de la peine ne s' arrête qu' une fois
épuisée. Si donc, quand elle a détruit celui qui
l' a le plus immédiatement suscitée, il lui reste
des forces, elle se répand plus loin d' une manière
toute mécanique. Même quand elle est assez modérée
pour ne s' en prendre qu' au coupable, elle fait
sentir sa présence par la tendance qu' elle a à
dépasser en gravité l' acte contre lequel elle
réagit. C' est de là que viennent les raffinements
de douleur ajoutés au dernier supplice. à Rome
encore, le voleur devait non seulement rendre
l' objet dérobé, mais encore payer une amende du
double ou du quadruple. D' ailleurs, la peine si
générale du talion n' est-elle pas une satisfaction
accordée à la passion de la vengeance ?
Mais aujourd' hui, dit-on, la peine a changé de
nature ; ce n' est plus pour se venger que la
société châtie, c' est pour se défendre. La douleur
qu' elle inflige n' est plus entre ses mains qu' un
instrument méthodique de protection. Elle punit,
non parce que le châtiment lui offre par lui-même
quelque satisfaction, mais afin que la crainte
de la peine paralyse les mauvaises volontés. Ce
n' est plus la colère, mais la prévoyance réfléchie
qui détermine la répression. Les observations
précédentes ne pourraient donc pas être
généralisées : elles ne concerneraient que la
forme primitive de la peine et ne pourraient pas être
étendues à sa forme actuelle.
Mais pour qu' on ait le droit de distinguer aussi
radicalement ces deux sortes de peines, ce n' est
pas assez de constater qu' elles sont employées
en vue de fins différentes. La nature d' une
pratique ne change pas nécessairement parce que
les intentions conscientes de ceux qui l' appliquent
se modifient. Elle pouvait, en effet, jouer déjà
le même rôle autrefois, mais sans qu' on s' en
aperçût. Dans ce cas, pourquoi se transformerait-elle
par cela
seul qu' on se rend mieux compte des effets qu' elle
produit ? Elle s' adapte aux nouvelles conditions
d' existence qui lui sont ainsi faites sans
changements essentiels. C' est ce qui arrive pour
la peine.
En effet, c' est une erreur de croire que la
vengeance ne soit qu' une inutile cruauté. Il est
bien possible qu' en elle-même elle consiste
dans une réaction mécanique et sans but, dans un
mouvement passionnel et inintelligent, dans un
besoin irraisonné de détruire ; mais, en fait,
ce qu' elle tend à détruire était une menace pour
nous. Elle constitue donc en réalité un véritable
acte de défense, quoique instinctif et irréfléchi.
Nous ne nous vengeons que de ce qui nous a fait
du mal, et ce qui nous a fait du mal est toujours
un danger. L' instinct de la vengeance n' est en
somme que l' instinct de conservation exaspéré par le
péril. Ainsi il s' en faut que la vengeance ait eu
dans l' histoire de l' humanité le rôle négatif
et stérile qu' on lui attribue. C' est une arme
défensive qui a son prix ; seulement, c' est une arme
grossière. Comme elle n' a pas conscience des services
qu' elle rend automatiquement, elle ne peut pas se
régler en conséquence ; mais elle se répand un peu
au hasard, au gré des causes aveugles qui la poussent
et sans que rien modère ses emportements.
Aujourd' hui, comme nous connaissons davantage le
but à atteindre, nous savons mieux utiliser les
moyens dont nous disposons ; nous nous protégeons
avec plus de méthode et, par suite, plus
efficacement. Mais, dès le principe, ce résultat
était obtenu, quoique d' une manière plus
imparfaite. Entre la peine d' aujourd' hui et celle
d' autrefois il n' y a donc pas un abîme, et, par
conséquent, il n' était pas nécessaire que la
première devînt autre chose qu' elle-même pour
s' accommoder au rôle qu' elle joue dans nos sociétés
civilisées. Toute la différence vient de ce qu' elle
produit ses effets avec une plus grande conscience
de ce qu' elle fait. Or, quoique la conscience
individuelle ou sociale ne soit pas sans influence
sur la réalité qu' elle éclaire, elle n' a pas le
pouvoir d' en changer la nature. La structure interne
des phénomènes reste la même, qu' ils soient
conscients ou non. Nous
pouvons donc nous attendre à ce que les éléments
essentiels de la peine soient les mêmes que jadis.
Et en effet, la peine est restée, du moins en partie,
une oeuvre de vengeance. On dit que nous ne faisons
pas souffrir le coupable pour le faire souffrir ;
il n' en est pas moins vrai que nous trouvons juste
qu' il souffre. Peut-être avons-nous tort ; mais ce
n' est pas ce qui est en question. Nous cherchons
pour le moment à définir la peine telle qu' elle
est ou a été, non telle qu' elle doit être. Or, il
est certain que cette expression de vindicte
publique, qui revient sans cesse dans la langue des
tribunaux, n' est pas un vain mot. En supposant
que la peine puisse réellement servir à nous
protéger pour l' avenir, nous estimons qu' elle doit
être, avant tout, une expiation du passé. Ce
qui le prouve, ce sont les précautions minutieuses
que nous prenons pour la proportionner aussi
exactement que possible à la gravité du crime ;
elles seraient inexplicables si nous ne croyions
que le coupable doit souffrir parce qu' il a fait
le mal et dans la même mesure. En effet, cette
graduation n' est pas nécessaire si la peine n' est
qu' un moyen de défense. Sans doute, il y aurait
danger pour la société à ce que les attentats les
plus graves fussent assimilés à de simples délits ;
mais il ne pourrait y avoir qu' avantage, dans la
plupart des cas, à ce que les seconds fussent
assimilés aux premiers. Contre un ennemi, on ne
saurait trop prendre de précautions. Dira-t-on
que les auteurs des moindres méfaits ont des
natures moins perverses et que, pour neutraliser
leurs mauvais instincts, il suffit de peines
moins fortes ? Mais si leurs penchants sont moins
vicieux, ils ne sont pas pour cela moins intenses.
Les voleurs sont aussi fortement enclins au vol que
les meurtriers à l' homicide ; la résistance
qu' offrent les premiers n' est pas inférieure à celle
des seconds, et par conséquent, pour en triompher,
on devrait recourir aux mêmes moyens. Si, comme
on l' a dit, il s' agissait uniquement de refouler
une force nuisible par une force contraire,
l' intensité de la seconde devrait être uniquement
mesurée d' après l' intensité de la première, sans que
la qualité de celle-ci entrât en ligne de compte.
L' échelle pénale ne
devrait donc comprendre qu' un petit nombre de
degrés ; la peine ne devrait varier que suivant
que le criminel est plus ou moins endurci, et non
suivant la nature de l' acte criminel. Un voleur
incorrigible serait traité comme un meurtrier
incorrigible. Or, en fait, quand même il serait
avéré qu' un coupable est définitivement incurable,
nous nous sentirions encore tenus de ne pas lui
appliquer un châtiment excessif. C' est la preuve
que nous sommes restés fidèles au principe du
talion, quoique nous l' entendions dans un sens plus
élevé qu' autrefois. Nous ne mesurons plus d' une
manière aussi matérielle et grossière ni l' étendue
de la faute, ni celle du châtiment ; mais nous
pensons toujours qu' il doit y avoir une équation
entre ces deux termes, que nous ayons ou non
avantage à établir cette balance. La peine est
donc restée pour nous ce qu' elle était pour nos
pères. C' est encore un acte de vengeance, puisque
c' est une expiation. Ce que nous vengeons, ce que
le criminel expie, c' est l' outrage fait à la morale.
Il y a surtout une peine où ce caractère passionnel
est plus manifeste qu' ailleurs ; c' est la honte qui
double la plupart des peines, et qui croît avec
elles. Le plus souvent, elle ne sert à rien. à quoi
bon flétrir un homme qui ne doit plus vivre dans
la société de ses semblables et qui a
surabondamment prouvé par sa conduite que des
menaces plus redoutables ne suffisaient pas à
l' intimider ? La flétrissure se comprend quand
il n' y a pas d' autre peine ou comme complément
d' une peine matérielle assez faible ; dans le cas
contraire, elle fait double emploi. On peut
même dire que la société ne recourt aux châtiments
légaux que quand les autres sont insuffisants, mais
alors pourquoi les maintenir ? Ils sont une sorte
de supplice supplémentaire et sans but, ou qui ne
peut avoir d' autre cause que le besoin de compenser
le mal par le mal. C' est si bien un produit de
sentiments instinctifs, irrésistibles, qu' ils
s' étendent souvent à des innocents ; c' est ainsi
que le lieu du crime, les instruments qui
y ont servi, les parents du coupable participent
parfois à l' opprobre dont nous frappons ce dernier.
Or, les causes qui déterminent cette répression
diffuse sont aussi celles de la répression
organisée qui accompagne la première. Il suffit,
d' ailleurs, de voir dans les tribunaux comment
la peine fonctionne, pour reconnaître que le
ressort en est tout passionnel ; car c' est à des
passions que s' adressent et le magistrat qui
poursuit et l' avocat qui défend. Celui-ci cherche
à exciter de la sympathie pour le coupable,
celui-là à réveiller les sentiments sociaux qu' a
froissés l' acte criminel, et c' est sous l' influence
de ces passions contraires que le juge prononce.
Ainsi, la nature de la peine n' a pas essentiellement
changé. Tout ce qu' on peut dire, c' est que le besoin
de vengeance est mieux dirigé aujourd' hui
qu' autrefois. L' esprit de prévoyance qui s' est
éveillé ne laisse plus le champ aussi libre à
l' action aveugle de la passion ; il la contient dans
de certaines limites, il s' oppose aux violences
absurdes, aux ravages sans raison d' être. Plus
éclairée, elle se répand moins au hasard ; on ne la
voit plus, pour se satisfaire quand même, se tourner
contre des innocents. Mais elle reste néanmoins
l' âme de la pénalité. Nous pouvons donc dire que la
peine consiste dans une réaction passionnelle
d' intensité graduée.
Mais d' où émane cette réaction ? Est-ce de l' individu
ou de la société ?
Tout le monde sait que c' est la société qui punit ;
mais il pourrait se faire que ce ne fût pas pour
son compte. Ce qui met hors de doute le caractère
social de la peine, c' est qu' une fois
prononcée, elle ne peut plus être levée que par le
gouvernement au nom de la société. Si c' était une
satisfaction accordée aux particuliers, ceux-ci
seraient toujours maîtres d' en faire la remise :
on ne conçoit pas un privilège imposé et auquel le
bénéficiaire ne peut pas renoncer. Si c' est la
société seule qui dispose de la répression, c' est
qu' elle est atteinte alors même que les individus
le sont aussi, et c' est l' attentat dirigé contre
elle qui est réprimé par la peine.
Cependant, on peut citer des cas où l' exécution de la
peine dépend de la volonté des particuliers. à
Rome, certains méfaits étaient punis d' une amende
au profit de la partie lésée, qui pouvait y renoncer
ou en faire l' objet d' une transaction : c' était le
vol non manifeste, la rapine, l' injure, le dommage
causé injustement. Ces délits, que l' on appelait
privés (delicta privata), s' opposaient aux crimes
proprement dits dont la répression était
poursuivie au nom de la cité. On retrouve la même
distinction en Grèce, chez les hébreux. Chez les
peuples plus primitifs, la peine semble être parfois
une chose encore plus complètement privée, comme
tend à le prouver l' usage de la vendetta. ces
sociétés sont composées d' agrégats élémentaires,
de nature quasi familiale, et qui sont commodément
désignés par l' expression de clans. or,
lorsqu' un attentat est commis par un ou plusieurs
membres d' un clan contre un autre, c' est ce dernier
qui châtie lui-même l' offense qu' il a subie. Ce
qui accroît encore, au moins en apparence,
l' importance de ces faits au point de vue
de la doctrine, c' est qu' on a très souvent soutenu
que la vendetta avait été primitivement la
forme unique de la peine : celle-ci aurait donc
consisté d' abord dans des actes de vengeance privée.
Mais alors, si aujourd' hui la société est armée du
droit de punir, ce ne peut être, semble-t-il,
qu' en vertu d' une sorte de délégation des
individus. Elle n' est que leur mandataire. C' est
leurs intérêts qu' elle gère à leur place,
probablement parce qu' elle les gère mieux, mais
ce n' est pas les siens propres. Dans le principe,
ils se vengeaient eux-mêmes ; maintenant, c' est
elle qui les venge ; mais comme le droit pénal ne
peut avoir changé de nature par suite de ce simple
transfert, il n' aurait donc rien de proprement
social. Si la société paraît y jouer un rôle
prépondérant, ce n' est que comme substitut des
individus.
Mais si répandue que soit cette théorie, elle est
contraire aux faits les mieux établis. On ne peut
pas citer une seule société où la vendetta ait
été la forme primitive de la peine. Tout au
contraire, il est certain que le droit pénal à
l' origine était essentiellement religieux. C' est
un fait évident pour l' Inde, pour la Judée,
puisque le droit qui y était pratiqué était censé
révélé. En égypte, les dix livres d' Hermès, qui
renfermaient le droit criminel avec toutes les autres
lois relatives au gouvernement de l' état, étaient
appelés sacerdotaux, et élien affirme que, de toute
antiquité, les prêtres égyptiens exercèrent le
pouvoir judiciaire. Il en était de même dans
l' ancienne Germanie. En Grèce, la justice était
considérée comme une émanation de Jupiter, et le
sentiment comme une vengeance du dieu. à Rome,
les origines religieuses du droit pénal sont
rendues manifestes et par de vieilles traditions,
et par des pratiques archaïques qui subsistèrent
très tard, et par la terminologie juridique
elle-même. Or, la religion est chose essentiellement
sociale. Bien loin qu' elle ne poursuive que des fins
individuelles, elle exerce sur l' individu une
contrainte de tous les instants. Elle l' oblige à
des pratiques qui le gênent, à des sacrifices,
petits ou grands, qui lui coûtent. Il doit prendre
sur ses biens les offrandes qu' il est tenu de
présenter à la divinité ; il doit prendre sur le
temps de son travail ou de ses distractions les
moments nécessaires à l' accomplissement des rites ;
il doit s' imposer toute sorte de privations qui lui
sont commandées, renoncer même à la vie si les
dieux l' ordonnent. La vie religieuse est toute faite
d' abnégation et de désintéressement. Si donc le
droit criminel est primitivement un droit religieux,
on peut être sûr que les intérêts qu' il sert sont
sociaux. Ce sont leurs propres offenses que les
dieux vengent par la peine et non celles des
particuliers ; or, les offenses contre les dieux
sont des offenses contre la société.
Aussi, dans les sociétés inférieures, les délits
les plus nombreux sont-ils ceux qui lèsent la
chose publique : délits contre la religion, contre
les moeurs, contre l' autorité, etc. Il n' y a qu' à
voir dans la bible, dans les lois de manou, dans
les monuments qui nous restent du vieux droit
égyptien la place relativement petite qui est faite
aux prescriptions protectrices des individus, et,
au contraire, le développement luxuriant de la
législation répressive sur les différentes formes
du sacrilège, les manquements aux divers devoirs
religieux, aux exigences du cérémonial, etc. En
même temps, ces crimes sont les plus sévèrement
punis. Chez les juifs, les attentats les plus
abominables sont les attentats contre la religion.
Chez les anciens germains, deux crimes seulement
étaient punis de mort, au dire de Tacite :
c' étaient la trahison et la désertion. D' après
Confucius et Meng-Tseu, l' impiété est une plus
grande faute que l' assassinat. En égypte, le
moindre sacrilège est puni de mort. à Rome, tout
en haut de l' échelle de la criminalité, se trouve
le crimen perduellionis.
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